互联网产业经营者集中救济的实施

任何一项精心设计的经营者集中救济必须能够得到有效实施,才能达到经营者集中救济设计的初衷,才能实现经营者集中救济的目标。结合对上述案例的分析,互联网产业经营者集中救济的实施需要积极应对如下难题:

首先,开放问题。开放救济的实施面临的最重要问题是如何确定开放的价格和条件。如果价格太高或者条件太繁琐,那么救济可能无效果。如果价格太低或者条件太宽松,那么涉及资产的使用可能无效率。有研究指出:“我们发现开放救济失败的主要原因在于确定开放救济的条件以及对其监督的固有困难”。解决这一问题的办法是根据竞争性基准确定开放的价格和条件,具体包括三种做法:一是向竞争者索要的价格可以根据向不与集中后实体竞争因而对其没有封锁意愿的其他客户索要的价格来确定;二是可以根据与集中后实体提供的产品最相类似的其他经营者提供的产品的价格来确定;三是可以根据集中前普遍的价格水平和条件来确定。在谷歌收购 ITA 软件公司一案中,使用的是集中前的基准,要求谷歌以与集中前存在的相类似的条款和条件继续许可。在谷歌收购摩托罗拉移动一案中也是采用集中前的基准———免费许可。

其次,技术问题。技术的超前和创新是经营者的核心竞争力,互联网产业技术变革和创新突飞猛进,互联网产品和服务的技术复杂性使得互联网产业中的反垄断案件面临异常棘手的事实问题。更为复杂的是,很难找到适格的中立专家就互联网反垄断中的技术问题为律师、法官以及执法机构提出建议。在互联网产业的相关市场中,现有的垄断者可能会被采用了更好技术或者具有更强创新能力的新的竞争者所取代,这种内生于争胜市场竞争过程的技术发展,会时常改变市场竞争状况,如何判断技术发展前景和趋势成为解决问题的关键。互联网产业技术性越强,没有不合理利害关系的专家就越少,反垄断执法机构作出决定必须理解的技术性也就困难得多。

互联网产业经营者集中救济的实施

再次,监督问题。互联网产业广泛采用的开放救济可能需要持续的监督,而且这种监督对于救济功能的发挥非常重要。任命监督受托人的失败会减少行为性救济的有效性。反垄断执法机构普遍认识到监督的重要性,美国和欧盟等坚持采用技术委员会、独立受托人、与部门监管者合作等方式,同时创造性地采用第三方仲裁人进行的替代争端解决机制。在谷歌收购 ITA 软件公司一案中,当谷歌和在线旅游网站之间不能通过善意协商解决争议时可以启动仲裁程序。在这种情况下,要求谷歌提交通过美国律师协会商务仲裁规则和促进程序解决的有约束力的争议解决方案。

最后,期限问题。任何法律制度的有效实施都需要一定的时空背景。法律时间不是现实的时间。法律时间和现实时间的不相符是非常麻烦的。一个涉及到互联网产业的反垄断案件相对于该产业流变的情况而言也许会拖得太久,以至于变成了毫不相关或者没有效果。因此,在经营者集中救济的设计时就需要考虑有关期限问题,否则经营者集中救济难以得到严格遵守。正如任何行为性救济一样,期限问题也是开放救济设计和实施的一个重要考虑因素。

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